叶青，华东政法大学党委副书记、校长、博士生导师

（图片来自于华东政法大学官网）

新时代背景下的公证制度改革

——华东政法大学校长叶青教授访谈实录

叶青/薛凡*

薛凡：叶校长，您好！真诚感谢您在极为繁冗的公务和教研活动中接受访谈。好些年前，我就跟随您在华政为研究生开设了公证法学课程，据我所知，您曾参与《上海市公证条例》的立法工作，您领衔主编的《中国公证制度研究》[1]等公证法学论著，现在来看不少观点依然很前沿。作为长期以来对公证素有研究的学者，您如何理解公证改革？

叶青：2019年1月11日，经中央政法委员会批准，司法部印发《全面深化司法行政改革纲要（2018-2022年）》，要求“推进公证机构体制改革和机制创新，扩大合作制公证机构试点，建立健全政策保障和合理的分配激励机制”[2]，体现出司法部推进公证制度改革的鲜明取向。2018年6月26日，全国公证工作电视电话会议指出，“推进合作制公证机构试点，以改革激发活力，以改革破解难题，通过改革全面提升公证服务水平”[3]。2017年7月，全国公证工作会议强调：“公证体制不顺问题是影响公证事业发展的突出因素”，时任司法部部长张军在这次会议上措辞严厉地指出，公证体制改革早改早受益，不改无异于“慢性自杀”。[4]

党的十八届四中全会《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》将“发展律师、公证等法律服务业”作为“建设完备的法律服务体系”的重要内涵，并将其视作“增强全民法治观念，推进法治社会建设”的重大举措之一。[5]

然而，当下的公证体制与制度模式仍然存在着诸多限制、制约公证事业发展的因素，这就需要通过顶层设计的改革来引导、促进、规范公证制度与公证队伍的转型、提升，使公证更加贴近社会、服务社会，满足人民群众对公证法律服务多层次的需求。

薛凡：在您看来，公证权是一种什么性质的权力？是国家行使证明权还是一种社会公共权力？合作制公证机构行使公证权是否具有正当性？

叶青：公证是一种什么权力？首先肯定不是私权，既然不是私权，是否可以认为是一种公权也就是国家权力？但是，如果公证被认为是国家权力，将无法回答以下三个问题。

第一，从党中央的政策来说，公证作为国家权力早已经不存在了。1993年中共十四届三中全会通过的《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》，第一次明确提出公证机构、律师机构同属“市场中介组织”[6]，显然，党的政策层面已将公证权从国家权力的范畴中彻底剥离出来，这一《决定》与此后1999年、2006年和2014年中共十五届四中全会、中共十六届六中全会、中共十八届四中全会分别通过的中共中央另外三项《决定》都明确把公证权划出国家权力体系之外。党中央的多个《决定》将公证机构明确定性为“与政府部门彻底脱钩”[7]的“法律服务业”[8]的“社会组织”[9]，社会组织也就是民间组织[10]。2019年1月，习近平总书记在中央政法工作会议上作重要讲话时指出，要调动社会组织自主自治的积极性。[11]由于党中央政策明确将公证机构、律师机构都界定为社会组织，公证作为国家权力早已没有了正当性。

第二，从法律层面来说，《公证法》2005年颁布、2006年3月1日实施，其后经过两次修正，总览整个《公证法》47条，从头至尾没有出现公证权属于“国家权力”的表述，也就是说，在立法层面，公证权也已经彻底告别了计划经济年代《公证暂行条例》时期的“国家证明权”。再从依宪治国、依法治国角度来看，如果公证权是一种国家权力，类似审判权、检察权，在宪法上找不到任何依据。

第三，从公证的责任来说，如果公证权是国家权力，那么从法律上讲，一旦公证发生错误，引发的就是国家赔偿，而《公证法》已经明确规定公证处是独立承担民事责任的机构，实行的是民事赔偿，因此，从公证责任的角度也难以找到公证是“国家证明权”的依据。

综上，公证不是私权，也不是国家权力，那么公证是一种什么性质的权力？与律师不同的是，由于公证具有社会公共职能，通过公证行为应当增进社会整体利益和促进国家法律的准确实施。因此，相当一些学者已经提出将公证权定义为社会公共权力比较合适。在这一前提下，合作制公证处作为社会组织，行使公证权这一社会公共权力符合党中央政策和法律，逻辑上也顺理成章。

薛凡：目前，我国存在两种不同体制性质的公证机构——事业单位和合作制公证机构。能否请您谈一下对公证机构性质的看法？另外，《公证法》第6条规定：“公证机构是依法设立，不以营利为目的，依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构。”合作制公证机构的改革方向是否和“不以营利为目的”有所冲突？

叶青：公证机构合作制改革与公证机构“不以营利为目的”的定性并不必然存在冲突。公证机构目前的主流体制是事业单位体制，但是我们要看到，在全面深化改革的大背景下，事业单位体制本身就是改革的方面之一。事业单位体制公证机构既享受到了市场化收费的红利，又可获得体制庇护，却没有清晰的权责结构，难以完全契合未来开放的法律市场的要求。相比之下，合作制等公证组织新形式或许更加符合公证体制的发展方向。为此，应及时认真总结试点经验，统筹推进合作制公证机构的试点力度与范围，探索出一条适合事业单位体制公证机构向合作制公证机构转型的可行性路径。此外，体制社会化是否会带来公证的公信力和权威性下降的风险亦需考虑在内。在试点阶段，合作制公证机构的主体应由公证执业年限较久、经验丰富、口碑声誉良好的公证员组成，辅以办案责任制、赔偿制等配套措施的有力监管，防止“全面放开即全面脱管”。

合作制公证处作为公证机构的组织形式之一，是由公证员发起组建设立，我们不能简单地因为合作制公证处生产资料来自于公证员个人而不是来自于国家出资，就想当然地认为合作制公证处必然是以营利为目的，这在事实上和理论上可能都没有说服力。相反，这些年来公开曝光的公证行业的惊天大案，如西安“宝马”彩票案、河南某公证处半夜“撬门破锁”公证案以及北京市国立公证处重大公证质量案件，都不是发生在合作制公证处，而恰恰都发生在事业单位或行政体制公证处。因此，无论是对于合作制公证处，还是对于事业体制公证处来说，都需要恪守“不以营利为目的”，而要做到这一点，有效防止公证机构和公证员在执业中的逐利倾向，在于将司法责任制真正落实到位。

薛凡：从司法责任制的要求出发，事实上，现行公证体制下公证员权责不清的问题积弊已久，它的由来是公证行业长期奉行的公证文书审批制度，您对公证文书审批制度的存废有什么看法？

叶青：习近平总书记在第十八届中央政治局第21次集体学习时强调，推进司法体制改革，要紧紧牵住司法责任制这个牛鼻子。[12]总书记所言的司法体制改革，应当是包括公证等司法行政制度在内的整个司法系统的制度性、结构性和集成性改革，公证行业不可能游离在外。公证员同样是法律职业群体中的一员，现有的入职门槛也包括通过国家法律职业资格考试，取得法律职业资格证书等。从法律从业资质上看，公证员与法官、检察官同处一个起跑线。正因为如此，在公证行业内推进公证办案责任制的时机已经成熟。而若要有实施公证办案责任制，首要抓手必然是理清权责。

从公证行业的发展沿革来看，公证文书审批制度在特定历史条件下为保障公证案件质量、提升公证事业公信力作出了极大的贡献。但是，随着经济社会的快速发展，如果公证文书审批制度继续施行，使得具体办案的公证员不能自主决定某一公证案件能否受理和如何办理，而只能听命于负责审批的公证员的指令。承担审批职能的公证员虽没有亲历事实的调查与核实，却仅凭书面案卷就有权决定可否以及如何公证的终局结果。如此一来，导致权责不明。一旦错证铸成，看似多人相关，实则人人无责。为此，公证行业需要效法审判、检察机关的司法责任制改革，明晰公证员权责界限归属，重塑公证办案流程，以激发公证员的内在进取动力，从源头上确保公证质量。那种承办公证员被动地按照审批人员的意志去收集证据材料，甚至“钻营”如何才能顺利通过审批的状况必须坚决摒弃。

薛凡：“有权必有责，用权受监督，失职要问责，违法要追究。”[13]在公证的语境之中，您认为具体应该如何看待公证错案的追责与赔偿问题？

叶青：当理顺了公证机构内部运行机制的权责关系时，对公证员违法办理错证、假证行为的追责与赔偿才会有落脚点和抓手。2000年国务院批准的《关于深化公证工作改革的方案》提出建立“公证赔偿基金”[14]，《公证法》第43条规定，公证机构对当事人给付过错赔偿后可向负有直接责任的公证员追偿。但须注意的是，这一条文用了“可以”一词，并且事实上，这类追偿的实例极为鲜见。这就在客观上使得故意实施违法办理错证、假证行为的公证员基本不会因自身过错而受到任何制裁。由于实行公证机构本位，既有公证机构第一位的过错赔偿责任，又有资金来源充足且统一的公证赔偿基金，违法公证员的过错责任层层虚化，违法的成本屡屡降低，极不利于公证员自我纠错意识和办案责任意识的提高。

一个科学、合理的公证的错证、假证追责与赔偿机制应当包括对受害当事人的赔偿和对违法主体的惩戒、制裁两大方面。

首先，应当确立先行承担赔偿责任的公证机构、公证赔偿基金向有关违法公证员的追偿机制。公证赔偿基金的资金来源是公证机构每年业务收入中3%提取份额的累积，其目的旨在优先保障赔偿受害当事人的经济损失。所以，公证员基于故意或重大过失给当事人利益造成重大损害的，法律应强制要求先行承担赔偿责任的公证机构、公证赔偿基金向其追偿，失职公证员个人的违法侵权行为不应由公证机构、公证赔偿基金替其“埋单”。

其次，应当加强公证执业管理，完善公证投诉处理制度建设和平台建设。对此，司法行政部门、公证行业协会责无旁贷。公证行业可比照律师不良信息记录披露查询制度以及员额内法官、检察官的遴选（惩戒）机制，对于公证员的执业惩戒，有必要进一步明确惩戒的主体、惩戒的标准及范围、惩戒的具体程序和手段等。

薛凡：在公证改革的基本背景下，您认为需要怎样的配套机制保障公证的公正品质？

叶青：我想再强调的是，公证过错赔偿问题，从表面上看只是赔偿方式和责任承担主体的问题，但背后却是现行公证体制下缺乏公证办案责任制所带来的深层次问题，公证错证、假证的发生与公证改革不到位、公证制度不完备，特别是欠缺公证办案责任制这一现状不无关系。因此，要提高公证质量，就需要公证行业尽早效法审判、检察机关的司法责任制改革，明晰公证员权责界限归属，构建以“谁办案谁负责”为标志的公证办案责任制，促使公证员强化内心的责任意识，倒逼公证员自觉提升公证办案质量，从源头上确保公证质量。此外，我想补充以下三点：

第一，创新监管主体。比较国外公证人监管主体，如德国是由法院的司法监管来实施对公证人的执业行为监管，法国是由检察机关介入对公证人的任命，中国的现状主要是依靠司法行政机关和公证行业协会的自身监管。因此，在公证活动监管主体方面，特别要注意引入第三方监督机制，如建立司法行政机关、法院或检察机关及公证行业协会相协调的监管机制，避免公证行业“自说自话”，这对保障公证活动的公正性、权威性至关重要。

第二，改变公证过错认定的单一路径。依照现行《公证法》，一个公证案件是否存在过错，公证书是否应当撤销，唯一只能由公证机构自己来决定，任何机关都无权干预，这导致了公证质量监管的内部封闭循环，不利于确保公证质量。因此，对于公证案件过错的认定可以考虑引入适当的民事诉讼机制，例如通过简易诉讼裁断公证个案是否存在过错、是否应当对公证书予以撤销，这也是需要在今后的公证监管中加以考量的一个问题。

第三，创新公证员的选拔培养模式。目前我国公证员存在入职程序简单且后续培养乏力的问题。这种局面需要改变，而改变的方式也可以集思广益。在公证员选拔的模式上，检察官、法官的遴选模式值得公证行业参考借鉴。目前那种只要在公证机构实习满两年就可以成为公证员的模式应该有所突破，可在实习期满后根据公证员需求的数量以较高的标准择优选拔公证员。选拔的过程应当弱化行政化的影响，更多地发挥公证行业协会和专家学者的作用。同时，应当建立常态化的公证员任职后的后续培养模式，以不断提升公证员的政治素养、法律素养和职业道德素养。

薛凡：2020年新年即将来临之际，您对于公证改革有何新的期盼？

叶青：2019年11月26日，习近平总书记主持召开中央全面深化改革委员会第十一次会议发表重要讲话强调，党的十九届四中全会和党的十八届三中全会历史逻辑一脉相承、理论逻辑相互支撑、实践逻辑环环相扣，目标指向一以贯之，重大部署接续递进。[15]

2013年，党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确要求“推进有条件的事业单位转为……社会组织”。[16]2018年党的十九届三中全会通过的《中共中央关于深化党和国家机构改革的决定》[17]已经明确、2019年党的十九届四中全会通过的《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度 推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》[18]再次明确社会组织是中国共产党领导下共同参与国家和社会治理的主体之一。在此之前，2006年党的十六届六中全会通过的《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》已明确将公证机构定性为“社会组织”[19]。2000年启动公证改革、2017年重启公证改革后诞生的公证员合作制公证机构已经迈出了公证机构演进为社会组织的重要一步。同样重要的是，党的十九届四中全会《决定》再次重申要“深化司法体制综合配套改革”、“全面落实司法责任制”。根据中央深改委第十一次会议的要求，改革已建立制度框架的，要对照四中全会精神继续巩固完善，建立长效机制；正在探索的，要狠抓攻坚克难，实现突破，做好总结提炼、形成制度安排；有待谋划推出的，要大胆改革创新，及时研究制定方案。[20]依此而言，对于公证行业来说，以社会组织为取向的公证体制改革和以司法责任制为导向的公证办案责任制改革需要不懈向前推进。

本文刊登于《公证研讨》第5辑，上海人民出版社2019年版。