公证人与法官畅谈“镜像”类保全证据公证实务的法律路径
公证人与法官畅谈“镜像”类保全证据公证实务的法律路径
一
公证实务中,“镜像”类保全证据公证时有出现,何为“镜像”?如何理解和把握“镜像”类保全证据公证实务的边界?近日,上海市东方公证处公证研究中心举办专题学术沙龙,以“镜像”类保全证据公证实务的法律路径作为具体个案展开探讨,这次学术沙龙也是上海市东方公证处公证研究中心主办的“公证人职业伦理与职业技能完善与创新”系列探讨的首次活动。本次沙龙由中国民事诉讼法学研究会理事、中国公证协会公证理论研究委员会主任委员、上海市东方公证处公证研究中心主任薛凡公证员主持,参与沙龙讨论的有上海市东方公证处知识产权(保全证据)公证一部部长王晓良公证员、知识产权(保全证据)公证二部部长陆巍公证员、公证员张诚、印群峰、复旦大学2016级法律硕士研究生徐天阳。
本次学术沙龙举行过程中,从保全证据公证活动更好地致力于司法公正出发,主持人薛凡公证员连线最高人民法院知识产权法庭、上海市高级人民法院知识产权审判庭和上海知识产权法院多位法官,倾听了各级法院知识产权专业审判部门法官对于“镜像”类保全证据公证法律路径的观点。
二
公证员印群峰、张诚首先分别介绍了法律实务中遇到的“镜像”类保全证据公证的主要现状。
印群峰公证员介绍说,“镜像”类保全证据公证主要有两类,一类是有大量专利技术的公司(下称“公司”)一定级别以上的员工离职时,公司会安排对他们的工作电脑制作原始硬盘(下称“硬盘”)“镜像”,进行技术分析,以判断员工有没有违反员工手册、保密协议的有关规定;另一类是已经离职的员工与公司发生争议,例如进入了劳动仲裁或诉讼程序,这时公司的代理律师会来申请办理涉及离职员工的“镜像”类保全证据公证,将已离职员工先前归还给公司的电脑制作硬盘“镜像”,并对硬盘或硬盘的备份盘(下称“备份盘”)进行数据分析,同样是以此判断已离职员工有无违反员工手册、保密协议的有关规定。
张诚公证员说,本人接触到的这类公证业务与印群峰公证员大致是一样的,不过本人做“镜像”类保全证据公证时,都会由我们公证员封存硬盘,将备份盘交给申请人进行数据分析。硬盘封存后分为两种情况,一种情况是由公证机构保管,一种情况是由权利人在公证机构封存后取回自行保管,一般会保存到硬盘所涉纠纷得以解决,或诉讼过程中法官明确表示不需要对硬盘进行司法鉴定。实际操作中,或者是在申请人的公司里从电脑中拆卸硬盘,或者申请人把电脑带到公证机构来拆卸,硬盘拆卸过程都是在公证员面前完成。申请人一般不会直接对硬盘作数据分析,这样即使将来有争议,也可以由法院对硬盘作司法鉴定。
三
薛凡公证员说,上面讲到的两种“镜像”类保全证据公证,一种是用于预防纠纷,一种是已经发生纠纷、需要解决纠纷。对于“镜像”类保全证据公证,我们需要追问的一个前提是,是否存在“镜像”公证一说?个人认为并不存在。《现代汉语词典》对于“镜像”的定义是:“一种计算机备份,硬盘、网站等都可以做镜像,因像照镜子一样而得名”[1]。在公证员面前由硬盘传输到备份盘的数据是否真正属于“镜像”?公证员无权定论,有权作出定论的只有法官或司法鉴定机构等。因此,在保全证据公证书中不宜出现“镜像”一词,而需要公证员依照目击的事实作更为具体的表述,因为“镜像”有它特定的含义,公证书记载的内容应当完全客观,只能是公证员亲眼看到了什么过程,就如实地记载这个过程。
薛凡公证员提出,在公证程序的意义上,这类公证作为保全证据公证的一种,公证员必须始终确保如实、客观、合法地保全电子数据由硬盘传输至备份盘的全过程,必须严格符合《公证程序规则》第54条[2]有关保全证据公证特别程序的规定;同时要注意的是,“镜像”类保全证据公证可能涉及知识产权纠纷,也可能涉及劳动争议或其他纠纷,因此,公证员在受理公证申请前需要对当事人申请办理的公证证据的用途加以关注,如果公司因为某位员工涉嫌侵犯商业秘密,需要依靠公证证据进行刑事报案,那么,公证员就有必要向公证申请人讲明,这一证据不宜由公证员办理,权利人可以依照《刑法》第219条[3]的规定直接走刑事诉讼程序。
王晓良公证员说,个人意见也是在公证文书中不要写“镜像”两个字,一旦写了,就需要对硬盘和备份盘中的数据内容是否完全一致进行鉴定,公证员只要在公证文书中把整个过程如实、客观地表述出来。他说,个人始终觉得以上这些“镜像”类保全证据公证是可以办理的,有的公证员一直在做这类公证业务,从实际效果看,很少因为做这类公证业务而产生负面影响,几乎没有公证员因为做这类公证受到投诉,也很少看到法院不采信这类公证证据的判例。
四
张诚公证员又就另外一种“镜像”类保全证据公证,即以第三方数据公司(下称“数据公司”)作为公证申请人的情形作了介绍。他说,既然大家对于“镜像”类保全证据公证达成了基本共识,认为可以办理,那么,个人认为公证申请人除了公司即电脑硬盘所有人之外是否还可以包括第三方,即受公司委托进行镜像制作的数据公司。个人认为,只要公司向公证机构出具了相关证明即可。一般来说,第三方数据公司和作为电脑硬盘所有人的公司之间都是有合同关系的,保全证据公证的起点就是第三方数据公司拿着从公司那边获得的硬盘来申请办理“镜像”保全。
印群峰公证员介绍说,公司大都可以出具证明材料,证明公司和第三方数据公司之间有委托合同。
薛凡公证员对此提出疑问:这一种“镜像”类保全证据公证是否缺少了公证员监督拆卸硬盘并加以封存这个阶段?
张诚公证员表示,数据公司作为公证申请人的具体情况有很多种,如果电脑是台式机的话,有的在申请公证之前就由公司或公司委托数据公司拆卸完毕;如果是笔记本电脑的话,一般是数据公司工作人员带着笔记本电脑过来,在公证员面前拆卸硬盘。
王晓良公证员建议道,可否由公司工作人员拆下硬盘后把硬盘封存起来,封条上加盖公司的公章,第三方数据公司再将经公司封存的硬盘拿过来,在我们公证员面前拆封后再作“镜像”保全。
陆巍公证员提议,可以要求公司出具书面承诺,承诺对硬盘中的原始数据没有修改过,同时,公司把硬盘加封后再交给第三方数据公司。其实,如果公司要私下修改硬盘原始数据的话,完全可以在申请保全证据公证之前先修改好,再当着公证员的面拆卸硬盘。王晓良公证员认为,公证员现场监督公司员工拆卸硬盘是没有意义的,因为电脑机箱并不是密封的,只要公司给公证员出具了没有修改原始数据的书面承诺即可。印群峰公证员对于王晓良公证员的这一观点表示赞同,他认为,如果公司真的修改过原始数据,一旦技术上和法律上证实了,是由公司承担责任,与我们公证员并没有关系。
张诚公证员说,这类公证业务通常都是第三方数据公司和公证员联系的,由数据公司作为申请人与公司作为申请人的区别是,由于《公证法》所规定的执业区域的限制,上海的公证机构只能受理上海本地的公司提出的公证申请,但是,第三方数据公司注册地是上海,而数据公司的客户是面向全国的,有时需要我们公证员和数据公司的工作人员一起到异地数据公司的客户公司去做“镜像”类保全证据公证,这样的话,可能就不违背《公证法》有关公证执业区域的规定[4]。
五
学术沙龙主持人薛凡公证员表示,关于第三方数据公司能否作为“镜像”类保全证据公证的申请人,法律实务中可能需要慎重对待,这是和公证证据的价值特征联系在一起的。《民事诉讼法》第69条[5]、《公证法》第36条[6]赋予了包括保全证据公证在内的公证证据超然的、高于其他任何形式证据的证据效力地位。法律有关公证证据特殊效力的规定来自于公证员负责任的专业劳动。正是由于公证员如实、客观、合法地进行了保全,才使某一个由当事人自证的证据被转化为公证证据,提升了证据的效力。作为公证员,有义务最大限度地确保公证证据的纯洁度不受污染。就“镜像”类保全证据公证来说,确保公证证据不受污染涉及一个重要的法律问题——公证员所使用的保全设备的清洁化。对此,我们可以先重温一下十年前也就是2009年最高人民法院提出的一个司法观点。
2009年4月22日,最高人民法院发布首次公开发布《知识产权案件年度报告》(2008),集中公布了上一年度即2008年包括最高人民法院在内的各级人民法院审理的23起新型知识产权案件的裁判摘要,其中,最高院在新传在线(北京)信息技术有限公司(下称“新传在线”)与中国网络通信集团公司自贡分公司(下称“自贡网通”)侵犯信息网络传播权案[7]中提出的保全证据公证的客观性问题特别值得我们加以重视,最高人民法院强调指出:“本案不仅对人民法院如何审查涉及网络的公证证据具有指导意义,也有利于规范涉及网络的公证行为”:
在新传在线(北京)信息技术有限公司与中国网络通信集团公司自贡分公司侵犯信息网络传播权纠纷申请再审案中,最高人民法院(2008)民申字第926号民事裁定认为,对于当事人提供的相关公证证据,人民法院在必要时可以根据网络环境和网络证据的具体情况,审查公证证明的网络信息是否来自于互联网而不是本地电脑,并在此基础上决定能否作为定案依据。因在技术上确实存在可以预先在本地电脑中设置目标网页,通过该电脑访问互联网时,该虚拟的目标网页与其他真实的互联网页同时并存的可能性,当公证行为是在公证处以外的场所进行,公证所用的电脑及移动硬盘在公证之前不为公证员控制,且公证书没有记载是否对该电脑及移动硬盘的清洁性进行检查的情况下,最高人民法院认为此类公证书虽能证明在公证员面前发生了公证书记载的行为,但还不足以证明该行为发生于互联网环境之中。本案不仅对人民法院如何审查涉及网络的公证证据具有指导意义,也有利于规范涉及网络的公证行为。[8]
薛凡公证员说,从上述最高人民法院提出的涉及互联网的公证活动中公证员应当确保所使用的电子设备清洁化这一要求出发,我们可以进一步思考一下,如果作为硬盘所有人的公司与第三方数据公司自行完成硬盘拆卸,公证证据的源头是否有可能存在污染都无从保障,更何谈包括备份盘在内的电脑设备的清洁化?这种情况下,公证证据是否还具备可靠的价值?
他指出,在办理“镜像”类保全证据公证时,公证员还负有另一项法律规定的重要义务,就是公证员的释法义务,《公证法》、《公证程序规则》对此有明文规定[9]。在当事人拆卸硬盘之前,公证员有义务告知当事人:今天你在我们面前拆卸的硬盘作为证据,如果你在拆卸前对于硬盘中的原始数据进行了变更,将会承担伪证的法律责任。但是,如果第三方数据公司直接来申请进行“镜像”保全,如何保证公证员的释法义务履行到位?个人觉得可能需要打个问号。数据公司并不是不可以作为申请人,但是要注意一个基本前提,数据公司并不是硬盘真正的权利人,因此,如果数据公司作为公证申请人,应当与真正意义上的权利人“捆绑”在一起,由公证员现场监督硬盘拆卸、封存,并向权利人和数据公司同时履行告知义务。硬盘拆卸完成后,在公证员的监督下,权利人将硬盘移交给数据公司进行数据分析,并由公证员确认备份盘等电子设备是否具备清洁性,这样就能从源头上尽可能确保公证证据不受污染。我们可以想象一下,如果数据公司拿着一个声称从权利人那里得到的硬盘到公证员面前作“镜像”保全,这和某位证人的代理人拿着一个声称是委托人所作的“证人证言”的录音笔到公证员面前要求进行“保全证据”有什么区别?
薛凡公证员说,刚才的讨论中有一种观点认为,即使公证员亲眼目击当事人从电脑上拆卸硬盘交给公证员,也无法保证当事人在此之前是否对硬盘中的原始数据动过手脚,现实中的确存在这种可能性,同样的情形也存在于证人证言保全公证中。对于公证保全证人证言,我们要求证人在公证员面前或者口述、或者以亲自书写的形式,形成证人证言加以保全,但是,对于证人证言内容的真伪,公证员无权加以判断。同样,对于硬盘中原始数据的内容,公证员不加以判断,但是,公证员不能因此就自我矮化、“主动”退后一步,认为在公证程序上公证员根本无需去注意硬盘中原始数据的可靠性。本人曾在多次讲课中提出,天下之事,易得之事易失去,难得之事难失去,如果公证员图方便、图省力、图轻松,公证业务越做越简单,那么,公证产品专业价值的含金量势必就越低,就有可能失去未来的成长空间。
六
复旦大学2016级法律硕士研究生徐天阳也谈了心得。
2018年12月,在本处实习期间,为了写一篇保全证据公证方面的报道,我曾跟随沈一韬公证员和一名公证员助理,现场参与了一起保全证据公证案件的办理。公证申请人是某大型跨国制药公司(下称“制药公司”),办理公证的目的是为了防止发生劳动争议和纠纷。保全证据公证过程中,需要通过制药公司某几个专门的邮箱账号向所有员工的邮箱账号发送2019年度的员工手册电子邮件。由于一个邮箱账号每日发送邮件数量有限制,而该公司的员工多达上千人,因此需要依次使用某几个不同的专门邮箱账号发送同一内容的电子邮件,并记录电子邮件的发送情况,例如是否有发送失败等情形。我在现场注意到,在保全证据公证初始阶段,沈一韬公证员先对将要发送电子邮件的电脑认真地进行了清洁性检查,包括检查电脑中的数据、网络连接情况等,然后检查本次发送电子邮件的邮箱账号是否属于新设立的账号,该邮箱账号下是否有过往邮件等等;在保全证据公证进行过程中,从制药公司工作人员(下称“工作人员”)开始打开电脑、登录邮箱账号、填写电子邮件及收件人账号,到发送电子邮件以及记录发件情况提示,沈一韬公证员和一名公证员助理全程在场注视着工作人员的操作,并提示在关键操作处截屏保存,同时由公证员助理全程进行录像。
在本案中,或许公证员可以让制药公司多位工作人员同时在几个电脑上操作,可能会大大加快发送电子邮件的进度,但是,这样就无法保证公证员能够关注到现场的每一个细节,制作的公证证据就可能存在瑕疵或不足。因此,在保全证据公证活动中,公证员亲历现场、全过程监督公证证据的形成是十分有必要的。
七
就本次学术沙龙讨论的议题,从保全证据公证活动更好地致力于司法公正、社会公正出发,主持人薛凡公证员专门连线最高人民法院知识产权法庭(下称“最高院知产庭”)、上海市高级人民法院知识产权审判庭(下称“上海市高院知产庭”)和上海知识产权法院的多位法官,了解法官们对于“镜像”类保全证据公证的基本观点。法官们的倾向性意见几乎不约而同地集中体现在一个关键词上,就是保全证据公证的全程性。
何为保全证据公证的全程性?通俗理解就是公证员亲自对公证证据形成的全过程加以体验并保全。最高院知产庭的一位法官举了个实例,他说,如果一个消费者在网上购物,然后希望对购物的行为进行保全证据公证,那么,公证员仅仅公证收货的行为是否可以?从公证员的角度来看,也许会认为是可以的,但是,从我们法官审判的视角来看,如果一个网上购物行为要作成真正有效力的公证证据,应该是从消费者在网上下单到最终收货各个环节形成一个具有完整证据链特征的公证证据。这位法官还介绍了近期他审理的一起商业秘密诉讼案件中的保全证据公证,在该案中,保全证据公证的全程性不仅包括了公证员现场监督权利人拆卸电脑硬盘以及由电脑硬盘向备份盘传输数据的全过程,甚至还包括了公证员通过截屏等方式对数据公司进行数据分析整个过程的保全。正因为具备了公证员的全程性、亲历性,公证证据在证据效力上形成了一个完整的“闭环”,得到了法官的采信。
上海市高院知产庭的一位法官认为,如果数据公司作为申请人来办理保全证据公证,而公证员仅仅从这一阶段开始进行保全,就会导致公证证据在整体上缺了一段,这又会导致在诉讼中法官为了查明事实不得不追加某些证据,例如,法官需要知道硬盘是由公司的什么人封存的?此人是在什么情况下封存的?在公司里担任什么职务?与本案有什么关系?这就有可能需要传证人出庭作证,或者将证人证言再作成另外一个保全证据公证书。公证员完全也理应一次性完整做完的事情却没有一步到位,而法官为了确认是否采信这个公证证据还要想方设法把它补全,这样就会影响司法效率。此外,审判实践中还会遇到一种情况,有些从公司离职的高管或者员工,在离职前平时就很有心眼,对自己使用的工作电脑硬盘中的数据不断进行备份,在离职前手中已经存有一个完整的备份。如果由数据公司作为公证申请人,保全证据公证活动从“半路”开始,诉讼过程中,一旦离职高管或员工举证的备份数据和经公证保全的由数据公司提供的数据不一致,该如何处理?关键在于,如果公证员不是全程亲历进行保全证据公证,就有可能产生这类风险。
上海知识产权法院的一位法官从另外一个角度提出了问题。他认为,如果数据公司直接作为公证申请人,需要具备一个前提,就是必须在技术上能够证明数据公司拿来的硬盘或备份盘中的数据是不可能被篡改过的。但是,技术上如何证明?何种证明才是司法公正意义上权威的证明?目前可能无法解决。所以,保全证据公证中,还是倡导公证员作“全程”公证。
八
主持人薛凡公证员就本次学术沙龙讨论的议题作了简要小结。
从公证证据的价值和公证程序出发,在“镜像”类保全证据公证实务中,公证员应当亲力亲为,确保如实、客观地致力于电子数据形成全过程的保全。
在保全证据公证活动中,广义上在一切公证活动中,公证证据的公正性[10]是公证员理应关注的核心问题,公证证据一旦失去公正,或公正性出现瑕疵,由于公证证据涉及双方以至多方当事人和利害关系人的权利与义务,与律师的职业活动相比,它对司法公正以至社会公正带来的危害更甚,而公证证据的公正有赖于公证员如实、客观、完整、合法地从事公证执业活动。严格站在社会公共立场,基于法律和事实作成有公信力的公证证据,这是公证员始终应当恪守的行业责任和社会责任。(整理人:复旦大学2016级法律硕士研究生徐天阳,上海市东方公证处公证员张诚、印群峰)
[1]“镜像”词条,《现代汉语词典》(第7版),商务印书馆2016年版,第696页。
[2]《公证程序规则》第54条规定:“公证机构派员外出办理保全证据公证的,由二人共同办理,承办公证员应当亲自外出办理。办理保全证据公证,承办公证员发现当事人是采用法律、法规禁止的方式取得证据的,应当不予办理公证。”
[3]《刑法》第219条规定:“有下列侵犯商业秘密行为之一,给商业秘密的权利人造成重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;造成特别严重后果的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:(一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的;(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的;(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。明知或者应知前款所列行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密的,以侵犯商业秘密论。本条所称商业秘密,是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。本条所称权利人,是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。”
[4]《公证法》第25条规定:“自然人、法人或者其他组织申请办理公证,可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。申请办理涉及不动产的公证,应当向不动产所在地的公证机构提出;申请办理涉及不动产的委托、声明、赠与、遗嘱的公证,可以适用前款规定。”
[5]《民事诉讼法》第69条规定:“经过法定程序公证证明的法律事实和文书,人民法院应当作为认定事实的根据,但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”
[6]《公证法》第36条规定:“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书,应当作为认定事实的根据,但有相反证据足以推翻该项公证的除外。”
[7]新传在线(北京)信息技术有限公司与中国网络通信集团公司自贡分公司侵犯信息网络传播权案,最高人民法院(2008)民申字第926号民事裁定书、四川省高级人民法院(2008)川民终字第185号民事判决书。
[8]《最高人民法院知识产权案件年度报告(2008~2015》(中英文版),中国法制出版社2017年版。
[9]《公证法》第27条第2款规定:“公证机构受理公证申请后,应当告知当事人申请公证事项的法律意义和可能产生的法律后果,并将告知内容记录存档。”司法部《公证程序规则》第21条规定:“公证机构受理公证申请后,应当告知当事人申请公证事项的法律意义和可能产生的法律后果,告知其在办理公证过程中享有的权利、承担的义务。告知内容、告知方式和时间,应当记录归档。”
[10]《公证法》第3条规定:“公证机构办理公证,应当遵守法律,坚持客观、公正的原则。”