用哲学三个经典问题分析当前公证工作
用哲学三个经典问题分析当前公证工作
上海市东方公证处公证员 沈宇明
(刊登于《中国公证》2019年第2期)
党的十九大报告作出我国社会主要矛盾已经转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾这一重大政治论断。在公证领域,我们也面临新挑战、新机遇,应该面对新问题,找到新方法,开创新局面。在此,我们可以用哲学三个经典问题:“我是谁?我从哪里来?我要到哪里去?”来分析当前的公证工作。
我是谁?
不久前,我去浙江某市办理了一起信托贷款合同公证。一家政府平台公司向信托公司融资,另外一家平台公司提供保证担保。在政信项目中,这是一种很常见的形式。信托公司主要看中担保方的AA评级资质,借款人的公证很顺利的完成了,到保证人这里却卡住了。保证人法定代表在公证人员面前,在合同上盖上了公章和自己的法人章,但是极不情愿,一边盖章一边嘟囔:“我是不愿意盖这个章的”。并且,一说到办理公证还要人脸识别、录音录像,顿时翻脸比翻合同还快,僵持不下时,说了句:“反正我听我们局长的”。
二十四小时后,保证人法定代表在当地财政局局长做了思想工作之后,终于愿意办理公证,但还是有点不情不愿。
这里,涉及到一个很重要的问题,就是我们办理公证过程中,程序规则要求我们对于当事人的意思表示是否真实进行审查。那么像这种嘴上说不要,身体却很诚实的人,应该怎么办?首先,要分清是推为主还是就为主。“推”为主的话,可能不适合做公证;“就”为主的话,可以做公证。作为公司唯一的股东,当地国资委已经在同意保证的股东决定上盖了章,法定代表虽然可以代表公司,但只有公司股东才依法享有重大决策的权利。
目前,在加快推进公证信息化建设的背景下,全国公证行业都在探索公证云、区块链、人工智能等高科技的信息手段如何辅助公证事务。上海也在搞智慧公证,2019年就要全部启用新的智慧公证办证系统,如自动人脸识别、全程录音录像、声音转换笔录等。试想一下,将来的某一天,机器可以替代我们办理公证了?当然不是,只有人才能感受到人与人之间的温度,心与心之间的距离,在这一点上,机器可能永远做不到。
我从哪里来?
2017年8月,我处与中证中小投资者服务中心签署了一个合作协议,当时设想公证参与的方面主要有两个原因。一是在调解过程中,为双方办理保全证据、提存监管、调解协议赋予强制执行效力等公证;二是公证员直接作为兼职调解员参与案件调解。正好有机会,10月份时,我到湖北参与了一起当地期货公司和客户之间的纠纷调解,当时调解员共三人,另外两位是被北京某期货公司的首席风控官和合规部门负责人。案子并不复杂,这个客户有一天突然想起来两年前在期货公司开户时,在做金融期货风险测评的时候边上有工作人员报答案,所以认为期货公司违背诚实信用原则,并且很有法律意识地提供了一段开户时偷拍的录像作为证据,要求期货公司赔偿全部投资损失。
这件案子焦点主要集中在投资者适当性管理上。这段录像是最为关键的证据,客户和期货公司当然各执一词。一方面,客户说我有录像,铁证如山;另一方面,期货公司说你是偷录,不足为凭。到底谁说了算?这时候,调解员必须说了算。平时碰到客户之间有纠纷,公证员很可能选择退一步,你们先自己聊啊,聊好了再办公证。但作为调解员,就要求你进一步,要向当事人给出详细解释,树立权威。开户过程中偷拍的录像并不影响其在法律上的证明效力,但因为拍摄过程中摄像头经常被袖口无意遮挡,并且录下来的声音并不清晰,对于证明效果会大打折扣。
在调解中,公证员有着独特优势,兼容性最强。相比公司法务人员,公证员更具有谈判经验,甚至有能力强的公证员,一个人就能把中介和公证的活儿都干了,这也是很正常的。相比律师,公证员又了解许多律师不了解的公证工具,比如,提存可以监管资金、调解协议可以赋予强制执行效力。前几个月,我处还有公证员首次办理了赋予调解协议强制执行效力的公证,这些,都是公证可以去尝试和探索的新领域。
不管公证人是从我国古代的“中人”转换而来,还是从古罗马的代书人演变而来,在诞生之初,就是起到了居中调停、定纷止争的作用。现在,在多元化解纠纷解决机制之下,公证不应该只是仅仅被动作为一个监督者,而更应该回归本源,主动出击,承担更多重要的角色。
我要到哪里去?
2015年时,我曾经出了一个执行证书。这件案子非常复杂,标的也有十个亿。2017年初,北京三中院与我联系调阅此案卷宗,当事人一直在提异议。北京三中院看了公证卷宗之后问我,“当时债务人担保人收到你们核实函之后提出了异议,你们执行证书里面有没有涉及对于异议的回复?”其实,对方提出的异议都是一些类似抵押合同不能办理强制执行公证、违约金不能作为执行标的等问题,这些非常容易就能够判断。在这份近一万字的执行证书中,只有“被申请执行人在规定的期限内未向本处提交任何债务履行完毕的证明或其他有效异议证明材料”这句话勉强可以看作回复。
2017年4月,公证文选上面登载了一份优秀公证文书。是成都市蜀都公证处出具的一份执行证书。其中,债务人提出异议:一、《保证合同》不能被赋予强制执行效力;二、债务人可能涉及刑事犯罪,应先对其是否涉及刑事犯罪的事实予以查实;三、债务人已偿还部分款项;四、保证人未申请办理过公证手续。随后,公证处在执行证书中认为这些异议理由都不成立,不予采纳。理由如下:一、《保证合同》能被赋予强制执行效力,现行法律、司法解释并未对保证合同的强制执行作出限制性规定,四川XX科技有限公司向本处申请对《保证合同》进行公证并赋予该合同强制执行效力后又提出保证合同不能被赋予强制执行效力,其理由与法律规定不符,有违诚实信用原则;二、如果债务人有涉及刑事犯罪的行为,四川XX实业集团有限公司应向有关单位举报;三、四川XX实业集团有限公司提供的成都XX小额贷款有限责任公司与债务人往来账目凭证发生在为此次合同签订前,不能支持其主张;四、本处卷宗中均显示四川XX实业集团有限公司向本处申请办理《保证合同》公证。
看了这份公证书之后,我茅塞顿开。这个写法和很多法院的判决书很相像,这份公证书优秀的价值不仅在于向我们展示了一份逻辑论证严密的公证文书,更大的价值在于改变公证行业的传统观念,并且告诉法院,公证机构在签发执行证书时的核查程序可信可靠。
虽然执行证书在最新的司法解释中被明确不属于执行依据,但从一份公证书的角度来说,虽然不具有裁判职能,但我们有必要借鉴裁判思维,使公证书既能体现公证人的价值,也能让法官产生真正的内心确信。
我是谁?我从哪里来?我要到哪里去?当每个青年公证人都在自己的公证实践中慢慢摸索,找到属于自己的答案时,我相信,新时代下的公证必将更有担当、更有作为。